가등기된 부동산의 저당권 설정

가등기된 부동산의 저당권 설정

[사례]

가등기되어 있는 부동산에 저당권설정은 가능한가?

중소기업을 운영하고 있는 저는 계속적 거래관계에 있는 하청업자 A에게 금 2천5백만원을 어음할인으로 대여하고 그의 부동산에 저당권을 설정하려고 합니다.
그런데 A건물에는 선순위 저당권설정등기와 저당채무불이행을 조건으로 한 대물변제예약가등기와 소유권이전가등기가 설정되어 있는데 이 건물에 새로 저당권을 설정하는 것은 가능한지요?

☞ 대물변제권리를 행사하면 가등기 후에 등기된 저당권은 이에 대항하지 못합니다.

대물변제란 계약에 따라 채무자가 본래 부대하고 있던 급여 대신에 다른 급여를 하여 채권을 소멸시키는 것을 말하고 이러한 대물변제를 미리 예약하는 것을 대물변제예약이라 말합니다. 예를 들면 500만원을 대차하는 데 있어서 만약 기한 내에 변제하지 않으면 이를 대신하여 건눌소유권을 이전한다고 하는 계약을 맺는 경우입니다.

대물변제예약은 그 내용차이에 따라 결과도 달라집니다. 즉, 예약내용이 만약에 기한 내에 변제하지 않을 때에는 목적물소유권이 당연히 채권자에게 이전한다는 내용일 경우에는 변제하지 않는 사실이 있었다면 소유권은 그대로 채권자에게 귀속하게 됩니다. 그러나 목적물에 대하여 채권자가 채무자에게 질권이나 저당권을 함께 설정하고 있을 때에는 유질계약은 무효이므로 대물변제예약도 무효인데 반하여 저당권설정계약은 유효하므로 대물변제예약은 효력이 있습니다.
선순위저당권자가 저당권을 실행하지 않고 대물변제에 의한 권리를 행사했을 땐 후순위저당권의 효력이 상실되는 경우가 있으므로 주의할 필요가 있습니다.

동일한 피담보채권을 담보하기 위해 저당권설정등기와 정지조건부대물변제계약 또는 대물변제예약에 의한 소유권이전등기가 있을 때, 그 채권자는 대물변제에 의한 권리를 행사할 것인지, 아니면 저당권을 실행할 것인지를 자유로이 선택할 수 있습니다.

이러한 물건에 대해서 질문자의 경우처럼 후순위저당권이 1개나 그 이상 설정되어 있을 때에는 선순위저당권자가 대물변제에 의한 권리를 행사했을 경우에는 목적물건의 소유권은 채권자에게 이전하고 가등기 후에 등기된 저당권은 이에 대항할 수 없으므로 실효하게 되고, 이와는 달리 선순위의 저당권자가 저당권 실행을 했을 때에는 대물변제상의 권리는 소멸하고 매매대금은 그 순위에 따라 배당하게 됩니다.

위에서 언급한 바와 같이 대물변제는 채무자가 본래의 급부에 대신하여 다른 급부를 행함으로써 기존채무를 소멸시키는 것이지만 최근의 판례는 겉으로는 대물변제인 것처럼 되어 있더라도 성질상으로는 목적물건으로부터 우선변제 받는 것을 목적으로 하고 있는 때에는 채권담보계약이고,
계약시에 있어 목적물건의 가액과 피담보채권이 합리적인 균형을 상실할 때에는 특별한 사정이 없는 한 채권자가 목적물건을 환가하여 자기채권에 대하여 우선적으로 변제 받은 후 잔액이 남아 있으면 채무자에게 반드시 반환해야 한다고 판시하고 있으며,
가등기 후의 압류채권자나 후순위저당권자에 대하여 가등기에 의한 본등기 승락을 구하거나 집행을 배제할 수 없다고 하여 이들의 보호에 신중을 기하고 있는 실정입니다.

[참고]
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